Anales de la RANM

329 A N A L E S R A N M R E V I S T A F U N D A D A E N 1 8 7 9 EL DERECHO A LA SALUD Y LA VACUNACIÓN César Tolosa Tribiño An RANM · Año 2018 · número 135 (03) · páginas 324 a 330 tar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad, que responden a la idea de obtener una inmunidad del grupo que, además de proteger del con- tagio a los individuos no vacunados por contraindica- ciones individuales, permite la eliminación de la enfer- medad de un área geográfica determinada, e incluso a nivel mundial ”. En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sala Contencioso Adminis- trativo, de 2 de abril de 2002 , en la que se impugnaba la Resolución de la Comunidad Autónoma dejando sin efecto la concesión de una plaza en una guardería in- fantil a una menor al incumplir los requisitos de vacu- nación necesarios para su admisión. Reconoce la sen- tencia que respecto de la decisión de los padres “ nada impide tal opción alternativa y nada obliga a una va- cunación que decididamente se rechaza”, para a conti- nuación señalar que “No puede desconocerse la potes- tad de la Administración para imponer tal exigencia a quien pretenda acogerse a los servicios de Guardería, negando la admisión a los niños que no la cumplan, dado que la medida profiláctica aplicada resulta sa- nitariamente recomendable para la salud de todos los componentes del grupo” Fuera de estos excepcionales supuestos, en España, pese a que el legislador nacional ha seguido siendo rea- cio a solucionar definitivamente la cuestión de la vo- luntariedad u obligatoriedad de la vacunación, proba- blemente porque nuestra cobertura vacunal sigue sien- do muy alta, parece atisbarse un cierto replanteamien- to del problema, bien que desde una perspectiva dife- rente, dado que se trata de asegurar la obligación que a los poderes públicos corresponde en la defensa de la infancia, como consecuencia de la recepción de textos internacionales, como la Convención de los derechos del niño o la asunción como principio inspirador del criterio del interés superior del menor. Antes de entrar a examinar el nuevo régimen jurídico en España, conviene referirse a la respuesta de nuestras sociedades científicas ante casos limites, como pudo ser el desdichado supuesto de la muerte por difteria del niño de Olot. Pues bien, la reacción ante ese caso, fue la publicación en un artículo publicado el 9 de ju- nio de 2015 en el Periódico El País, bajo el transparente y clarificador título de “Seis razones para no imponer la vacunación obligatoria de los hijos”, siendo una de sus conclusiones más contundentes que “Si las cober- turas de vacunación son altas y el rechazo es totalmen- te marginal, la obligatoriedad sería una respuesta com- pletamente desproporcionada”. En cuanto al régimen jurídico de la vacunación de los menores, conviene empezar por recordar que, en Espa- ña, la vacunación de los menores, estaba sometida a las mismas reglas jurídicas que la vacunación en adulto, con la importante diferencia de que al no tener el me- nor plena capacidad jurídica, el consentimiento para la vacunación debía ser concedido por los padres o por quiénes ostenten en cada momento la patria potestad, en lo que se conoce como el “consentimiento por susti- tución” o “por representación”. La negativa familiar a la vacunación planteaba de esta forma un conflicto entre el derecho de los padres a la crianza de sus hijos según sus valores y creencias y el principio de justicia, al poner en riesgo la inmunidad personal y la de grupo. La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sis- tema de protección a la infancia y adolescencia, supo- ne la reforma de la Ley de la Autonomía del Pacien- te, incorporando los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre el tra- tamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave. Esta Circular postulaba en sus conclusiones la necesaria in- troducción del criterio subjetivo de madurez del me- nor junto al objetivo, basado en la edad. Este criterio mixto es asumido en el texto legal. Se introduce, para mayor claridad, un nuevo aparta- do 4 en el artículo 9 referido a los menores emanci- pados o mayores de 16 años en relación a los cuales no cabe otorgar el consentimiento por representación, salvo cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud. Por otra parte, se añade a ese artículo 9 un apartado 6 en el que se establece que en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante le- gal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho, la decisión debe adoptarse atendiendo siem- pre al mayor beneficio para la vida o salud del pacien- te, y en caso contrario deberá ponerse en conocimien- to de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución corres- pondiente. Esta nueva regulación, ha abierto el debate acerca de la posibilidad de imponer la vacunación basándose en el concepto del interés superior del menor, que se insti- tuye como una nueva delimitación a la autonomía del individuo, en este caso al ejercicio de la patria potestad de los representantes de aquellos menores cuyo interés se hace prevalecer. Como ha señalado el Tribunal Constitucional espa- ñol en su Sentencia 141/2000, “la tutela y protección de los derechos fundamentales del menor de edad co- rresponde, no única y exclusivamente a aquellos que tienen atribuida su patria potestad, sino también a los poderes públicos. Sobre éstos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño”. Así, tras la reciente reforma del artículo 9 de la Ley de autonomía del paciente llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, el citado precepto dispone en su apartado 6 que “En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el re- presentante legal o las personas vinculadas por razo- nes familiares o de hecho en cualquiera de los supues- tos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que